ASSEMBLEA NAZIONALE DEGLI OSSERVATORI SULLA GIUSTIZIA CIVILE 2013-REGGIO EMILIA-GRUPPO FAMIGLIA
I lavori del gruppo famiglia avranno inizio con una breve disamina delle novità sostanziali e processuali introdotte dalla legge di riforma sulla filiazione (L.219/12).
Come è stato osservato, al principio di civiltà giuridica della parità sostanziale dei figli, introdotto con l’unicità del loro stato giuridico dalla nuova formulazione dell’art.315 c.c.(“Tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico” ) non è, però, seguito quello della c.d. parità processuale.
L’attenzione dei nostri lavori si concentrerà sulle novità processuali della riforma in tema di affidamento e mantenimento dei figli c.d “nati fuori del matrimonio” ed, in particolare, sulle problematiche interpretative emerse ad una prima lettura degli artt. 3 e 4 della legge 219/12.
LA COMPETENZA ESCLUSIVA DEL T.O
(competenza trasferita dal TM al TO)
La riforma della filiazione ha, di fatto, allargato la competenza del T.O. in materia di affidamento e mantenimento dei figli svuotando quella del TM attraverso una tecnica legislativa di restyling dell’art.38 disp. Att. c.c. (art.3 L.218/12).
Secondo quanto si ricava dalla nuova formulazione dell’art.38, d.a.c.c., (norma che individua la competenza esclusiva del T.M.) che non menziona l’art.317 bis c.c., appartengono – tra l’altro- alla competenza del Tribunale ordinario “ i provvedimenti relativi ai minori per i quali non è espressamente stabilita una competenza di una diversa autorità giudiziaria” ovvero quelli relativi all’affidamento e al mantenimento di figli di genitori non coniugati (ex 317 bis c.c.- art.4.L.54/06).
LA COMPETENZA TERRITORIALE
La legge nulla dice in ordine alla competenza territoriale.
Ci si chiede allora, quanto all’instaurazione dei procedimenti che sono stati attribuiti dalla legge 219/12 ai tribunali ordinari, quali criteri dovranno essere seguiti circa la competenza territoriale e secondo l’applicazione di quali norme.
Il primo quesito: a quale Tribunale ordinario si propone la domanda? Si propone innanzi a quello ove ha sede il domicilio del minore? ( citare provv. recentissimo tribunale di Bologna)
- Il domicilio del minore secondo l’art.45 c.c. (il domicilio del genitore col quale convive) ?
- Il foro del convenuto di cui all’art. 18 c.p.c («Foro generale delle persone fisiche: Salvo che la legge disponga altrimenti, è competente il giudice del luogo in cui il convenuto ha la residenza o il domicilio e, se questi sono sconosciuti, quello del luogo in cui il convenuto ha la dimora”) ?
- o, trattandosi di procedimenti riguardanti i figli, si potrà fare riferimento alla residenza abituale del figlio minore sulla scorta del quadro normativo offerto dal Regolamento CE 27 novembre 2003 n. 2201, relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale ed in materia di responsabilità genitoriale, entrato in vigore il 1° agosto 2004?
PARITA’ SOSTANZIALE DEI FIGLI E NON PROCESSUALE
All’unicità di stato dei figli sul piano sostanziale non è seguita l’unicità del rito applicabile.
Per i procedimenti instaurati dal 2 gennaio 2013 il modello procedurale utilizzabile innanzi al Tribunale ordinario per i figli “nati nel o fuori dal matrimonio” , per usare il linguaggio del legislatore, è differente. Per i primi è previsto il c.d. procedimento separativo, procedimento speciale (sep.,cessazione degli effetti civili del matrimonio o scioglimento L.898/70) bifasico, caratterizzato da una fase presidenziale garantita dall’emissione di provvedimenti provvisori reclamabili ex art.708 c.p.c. ed una seconda a cognizione piena; i secondi, invece, si sviluppano all’interno del procedimento camerale, come dispone l’art.3, comma 2, dell’art. 38, d.a.c.c., che richiama gli art.737 c.p.c. e ss, in quanto applicabili.
L’applicazione di un modello procedurale differente non realizza l’effettiva equiparazione dei figli per una serie di questioni processuali che si riflettono sul piano sostanziale sulle quali ci si confronterà in sede di gruppo di studio.
I DUE MODELLI PROCEDURALI A CONFRONTO
Le maggiori difficoltà interpretative riguardano le applicazioni pratiche delle norme processuali per i procedimenti instaurati dal 2 gennaio 2013.
L’applicazione di un modello procedurale differente, in caso di conflitti sorti in tema di affidamento e mantenimento tra i genitori di figli “nati nel o fuori dal matrimonio” non realizza l’effettiva equiparazione dei figli per una serie di questioni processuali che si riflettono sul piano sostanziale sulle quali ci si confronterà in sede di gruppo di studio.
Per i primi, figli “nati nel matrimonio”, lo strumento e le regole processuali di tutela dei diritti si attuano nel procedimento di separazione personale dei coniugi ovvero nei giudizi di cessazione degli effetti civili del matrimonio o scioglimento ex L. 898/70.
Ne segue che la tutela dei diritti dei figli nati nel matrimonio si svolge all’interno dei giudizi a cognizione piena, bifasici, caratterizzati dalla pronta emissione di provvedimenti provvisori, reclamabili ex art. 708 c.p.c.
Per i figli “nati fuori dal matrimonio”, le tutele processuali si realizzano all’interno del procedimento di natura camerale, ex art. 737 c.p.c. e ss., con le peculiarità e i limiti propri di tale natura che si conforma al dettato normativo e alle prassi seguite in materia di famiglia, caratterizzati da una collegialità imperfetta (singole fasi del giudizio vengono demandate ad un solo giudice, cd relatore) con distribuzione dei poteri istruttori ad un solo giudice.
Rimane l’interrogativo, nel silenzio della legge, in caso di contrasto tra i genitori di figli nati fuori dal matrimonio, della possibilità di ottenere una tutela immediata, se pur provvisoria, magari attraverso l’applicazione (per qualcuno analogica) dell’art.710, 3°c., c.p.c., (o se vogliamo nella doverosa applicazione sino ad ora conosciuta innanzi al T.M., mi riferisco ai decreti provvisori contraddistinti per costante giurisprudenza dalla loro non reclamabilità).
Il confronto tra i modelli procedurali può determinare significative differenze e pone numerosi interrogativi.
La discriminazione si consuma davanti agli occhi degli operatori del diritto: si pensi, all’emissione da parte del T.O. di un provvedimento provvisorio per i figli nati fuori dal matrimonio che non sarà reclamabile ex art. 708 c.p.c. e neppure ex art. 669 terdecies c.p.c.(secondo l’attuale indirizzo giurisprudenziale espresso per le ordinanze del GI), a meno di nuove interpretazioni giurisprudenziali, a differenza dei figli c.d. nati nel matrimonio i quali, in caso di conflitti tra i loro genitori, godranno ex art. 706 e ss c.p.c., dell’ordinanza presidenziale che regolerà, entro qualche mese dal deposito del ricorso per separazione (cfr. art. 706, c. 3, c.p.c: entro 90 giorni) le questioni relative all’affidamento e al mantenimento con possibilità di impugnazione dell’o.p. col reclamo ex art. 708 c.p.c..
E i figli “nati fuori” con quali tempi avranno un provvedimento che regolerà il conflitto genitoriale per il loro affidamento e mantenimento? (Si tende , comunque, ad ammettere i provvedimenti provvisori anche per i proc. dei figli nati fuori , fermo restando la loro reclamabilità)
Quale sarà il contenuto del decreto di fissazione dell’udienza?
Quali i termini per la costituzione del resistente e la notifica?
Verrà fissata precipua udienza di comparizione delle parti?
Questioni pratiche
Una volta introdotta la procedura, il rito applicato ai procedimenti riguardanti i figli, nati fuori o dentro il matrimonio è , come detto, differente.
I figli nati nel matrimonio godranno, ex 706 e ss cpc, dell’ordinanza presidenziale che regolerà, entro qualche mese dall’introduzione del ricorso per separazione (entro 90 giorni dal deposito del ricorso, cfr 706, c.3 , c.p.c.), le questioni relative all’affidamento e al mantenimento con possibilità del reclamo ex 708 c.p.c. del provvedimento provvisorio.
Per i figli nati fuori del matrimonio si applicherà il rito camerale ex art.737 c.p.c. (art.3, n.1, c.2, legge cit.).
Ed ancora, quale sarà il contenuto del decreto di fissazione dell’udienza?
Quali i termini per la costituzione del resistente e la notifica?
Verrà fissata precipua udienza di comparizione delle parti?
E’ possibile prevedere un provvedimento provvisorio (che com’è noto non è reclamabile, almeno fintanto che la procedura si svolgeva innanzi al TM) o bisognerà attendere il provvedimento definitivo ?
Qual’è il regime delle modifiche delle ordinanze assunte per i figli nati fuori del matrimonio?
Quali differenze subisce la fase istruttoria stante l’ informalità del rito camerale rispetto al procedimento di separazione ? Non vi è il rischio di una eccessiva sommarizzazione? e la garanzia delle parti di avere a disposizione eguali strumenti probatori?
Inoltre la legge 219/12 non affronta il problema e la collocazione degli art. 147 e 148 c.c. e 342 bis c.c.
E’ forse l’auspicata e necessaria uguaglianza anche processuale, oltre che sostanziale, lasciata alla interpretazione ed alla discrezionalità del singolo operatore e organo giudicante?
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Infine si discuterà sull’esportabilità della c.d. disclosure , sulla scorta della prassi seguita da qualche Tribunale (cfr. Tribunale di Pordenone, marzo 2013), che arricchisce il decreto di fissazione di udienza invitando i genitori, nell’interesse dei figli, a mostrare tutta la loro capacità patrimoniale prima dell’udienza per portare alla luce la reale capacità contributiva di entrambi.
Infine il confronto avrà ad oggetto la questione dell’ascolto del minore, alla luce del nuovo articolo 315 bis, c.3, c.c., con il quale il legislatore, oltre ad adeguarsi alla normativa sovranazionale, ha delegato il Governo a disciplinare con un decreto legislativo le modalità di esercizio dell’ascolto (da citare l’ultimo intervento della Suprema Corte di Cassazione).
IL RIPARTO TRA IL T.M. E IL T.O.
LA C.D. VIS ATTRACTIVA: LA COMPETENZA TRANSITORIA DEL T.O. PER I PROCEDIMENTI DE POTESTATE (art.38, 1°c.,d.a.c.c.) e la questio sulla competenza dei procedimenti ablativi della potestà.
RICERCA DI PRASSI CONDIVISE
Le prevalenti questioni ermeneutiche sollevate dalla nuova formulazione dell’art. 38 delle disposizioni di attuazione al codice civile riguardano il riparto di competenze tra T.M. e T.O..
Nelle materie elencate dal primo c. dell’art.38 d.a.c.c., la competenza del T.M. è attribuita in via esclusiva attraverso l’individuazione espressa delle controversie da promuovere innanzi al giudice specializzato (es. ex 330,332,333, 336, etc).
La norma non pone problemi pratici in caso dei suddetti procedimenti promossi in via autonoma, direttamente al TM.
Le questioni, invece, si complicano quando è pendente tra le stesse parti un procedimento “separativo”.
Sul punto e’ prevista ex lege una competenza transitoria del T.O. quando, avviato tra le spesse parti un proc. speciale di separazione o divorzio o un proc. ex art. 317 bis. c.c. o ex 316 c.c., si proponga una domanda di limitazione della potestà genitoriale.
Le maggiori problematiche riguardano il rito applicabile ai giudizi de potestate innanzi al TO, inseriti quale sub procedimento all’interno del procedimento speciale (rito camerale o speciale per connessione ex art.40 c.p.c.?)
Infine, l’annosa questione ha ad oggetto il trasferimento o meno della competenza sul 330 c.c. al T.O quando è pendente un procedimento separativo.
Ci si chiede: il T.O. ha la competenza a decidere sulla domanda di decadenza dalla potestà proposta “da un genitore contro l’altro”?
Ed ancora: le domande di decadenza o della limitazione della potestà avanzate dal pubblico ministero minorile, devono o meno proporsi avanti il tribunale ordinario pendente iudicio “separativo”?
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Durante i lavori, al fine di ricercare soluzioni che consentano l’avvio di prassi condivise nella quotidianità dei nostri tribunali, dall’esame incrociato delle interpretazioni e delle applicazioni pratiche, si cercherà di trovare risposte comuni con l’auspicio che i lavori dell’Assemblea nazionale degli Osservatori sulla giustizia civile 2013 portino anche ad uno spunto da sottoporre al governo che, in sede di delega ricevuta dal legislatore (ex art. 2 L.219/12), dovrà adottare i decreti legislativi di modifica delle disposizioni vigenti in materia di filiazione e di dichiarazione dello stato di adottabilità per eliminare ogni discriminazioni tra figli.
Laura Garofalo, Marta Rovacchi e Rosaria Savastano
